Società partecipate

[Gian Piero Pesci]

Gradirei pareri sui possibili scenari relativi alla situazione riassunta dalla sottoindicata lettera al AGCM.In particolare sulla ipotesi di illiceità dell'oggetto sociale.
Grazie .
Gian Piero Pesci
giampiero.pesci@virgilio.it

Alla Autorita’ Garante
della Concorrenza e del Mercato

Direzione Industria e Servizi
C. a. Dott.
Piazza G. Verdi 6/a
00198 ROMA


Oggetto: Proc. N° DC6178.

La presente per informare in merito agli sviluppi successivi alla comunicazione inviata al Comune di Ameglia, relativa ai comportamenti restrittivi della concorrenza posti in essere dalla Soc. Ameglia Servizi Turistici srl a seguito della adunanza del 16/04/09.
Ad oggi nessuna pubblicità è stata data alle raccomandazioni da Voi espresse e attraverso articoli di stampa locale si considera addirittura il vostro operato intempestivo e superato. Sempre ad oggi nessuno dei punti in questione è stato preso in considerazione; più precisamente:
a)Nessun ridimensionamento delle attività della Società in ossequio ai divieti sanciti dal Decreto Bersani.
b)La Società non solo continua a svolgere più attività nei confronti di soggetti pubblici e privati,diversi dal Comune di Ameglia, ma ha acquistato costosi macchinari per il taglio e la pulizia delle fosse stradali che svolge per i Comuni limitrofi di Sarzana, Arcola , Vezzano Ligure,in violazione alle norme ed in contrasto con il proprio oggetto sociale.
c)La Società continua a detenere partecipazioni in Società controllate o Consorzi.
d)La Società non rispetta le prescrizioni dettate dall’Art.23 bis del DL n°112/2008,relativamente agli affidamenti di servizi scaduti , come la gestione del Centro sportivo “Il Borgo”scaduta dal maggio 2008, la gestione del porto Turistico /Commerciale scaduta il 10/06/09, ed altre delibere già a vostre mani.
Si fa altresì presente che l’oggetto sociale redatto con delibera del 28/12/08,non soddisfa i criteri di unicità espressi dalla legislazione vigente, comprendendo illecitamente attività vietate alle società pubbliche.
Ai sensi dell’ Art. 2332 n°2 c.c. modificato dal Dlgs n°6 2003,potendosi configurare l’ipotesi di illiceità dell’oggetto sociale,potrebbe conseguire la nullità della società e la cancellazione dal registro delle imprese della stessa che verrà proposta alla Autorità giudiziaria competente di La Spezia per la violazione di cui sopra ed il reiterato comportamento omissivo e non curante delle disposizioni e delle raccomandazioni espresse da questa Autorità Garante della concorrenza e del mercato.
Volendo poi entrare nello specifico delle alterazioni o distorsioni della concorrenza che la Società ha causato in questi anni a danno della parità dei vari settori di attività gestiti dagli operatori locali, non si può non constatare che la del. n°78 del 10/06/2003 ha affidato direttamente la gestione degli ormeggi del porto Turistico, ritenendolo ad arte privo di rilevanza industriale e definendo le tipologie di utenza come “Transito” e “Stanziali” mascherando così la spiccata vocazione commerciale che emerge oltre che dai dati di bilancio ,dalle categorie dei posti barca in realtà divise in 65% Commerciali, 10% Transito, e 25% Residenti.
Proprio tale spiccata vocazione a carattere industriale è quella che la ratio legis si propone di limitare ponendogli un freno.Ribadito da Autorità di vigilanza contratti e servizi pubblici n°135 del 09/05/07 e Tar Lombardia n°140 del 31/01/07 che dicono:<<Porre un freno alla incidenza che simili Società possono portare sull’assetto del mercato in difesa del principio della libera concorrenza perché godono di asimmetrie informative enormi ,in grado di alterare la par condicio con gli altri operatori agenti nello stesso mercato e di eludere sostanzialmente il rischio d’impresa. La ratio legis non solo è volta a tutelare il principio di concorrenza e trasparenza, ma anche e >>
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soprattutto quello di libertà di iniziativa economica che risulta gravemente turbato dalla presenza e dalla operatività sul mercato di soggetti che proprio per la presenza diretta o mediata della mano pubblica finiscono per eludere il rischio di impresa>>, e rafforzano la posizione politico /clientelare delle Amministrazioni alterando il consenso con una sorta di ricatto occupazionale.
Tra i fini istituzionali del Comune non paiono annoverabili le attività di cui sopra implementate per giunta da una serie di attività accessorie(Art. 3 Statuto) come il trasporto a terra,la pulitura, la assistenza meccanica,impiantistica ecc. ecc. che concorrono illecitamente(perché rivolte a privati o rivolte ad altri Enti diversi dal Comune di Ameglia), a formare un fatturato di quasi due milioni di euro che viene in gran parte distolto agli operatori locali anche in violazione della legislazione sul lavoro che definisce inquadramenti , mansioni e retribuzioni specifiche.
Il Codice della Navigazione prevede con l’art 68 che i lavoratori qualificati e non che operino nei porti o in zone demaniali debbano attenersi ad una serie di adempimenti individuali.I lavoratori della suddetta Società sono invece fatti passare dalle mansioni previste dalla loro qualifica professionale di assunzione ad una diversa serie di mansioni che prevederebbero qualifiche e retribuzioni diverse senza sottostare agli obblighi ai quali le ditte private devono attenersi, creando quindi una disparità di trattamento che danneggiando in primis loro stessi, incide sul mercato del lavoro , viola la concorrenza, e disattende al principio di uguaglianza e giustizia sociale, costituendo e alimentando un polo clientelare e politico che così manovrato sulle illiceità, sulle omissioni,e sulla non trasparenza, porta ad alterare dolosamente oltre la concorrenza e il mercato del lavoro , anche le consultazioni elettorali.
Per quanto esposto chiedo un ulteriore Vostro interessamento per tutelare i fini istituzionali che allo stato attuale vengono ,a nostro parere, sminuiti e mortificati.
Distinti saluti.

Bocca di Magra 6/7/09

[paolo]

La Legge n. 99/09, concernente “Disposizioni per lo sviluppo e l’internazionalizzazione delle imprese, nonché in materia di energia”, entrata in vigore il 15 agosto 2009, contiene alcune modifiche all’art. 13 del Dl. n. 223/06.
Tale norma abolisce il divieto per le Società che gestiscono servizi strumentali di realizzare prestazioni soltanto a favore degli Enti soci.
Nell’inciso al comma 1 dell’art. 13 è stata, infatti, soppressa la parola “esclusivamente” e, pertanto, sembra possibile che tali Società possano svolgere servizi anche a favore di soggetti diversi oltre ai soci.

[Gian Piero Pesci]

Ringrazio per l'aggiornamento di cui non ero a conoscenza.
Ritengo che la eliminazione della parola "esclusivamente" non modifichi il senso del diniego espresso con le parole rimanenti ribadito dalla frase seguente " non possono svolgere prestazioni a favore di altri soggetti..........".

Mi domandavo se per opporsi a tale tipo di gestione societaria oltre alla magistratura amministrativa regionale era anche possibile adire la magistratura ordinaria,se la ipotesi di illiceità dell'oggetto sociale fosse ragionevolmente sostenibile.

Grazie.
Gian Piero Pesci
D.L. n. 223/2006 articolo 13:  “1. Al fine di evitare alterazioni o distorsioni della concorrenza e del mercato e di assicurare la parità degli operatori, le società, a capitale interamente pubblico o misto, costituite o partecipate dalle amministrazioni pubbliche regionali e locali per la produzione di beni e servizi strumentali all'attività di tali enti in funzione della loro attività, con esclusione dei servizi pubblici locali, nonché, nei casi consentiti dalla legge, per lo svolgimento esternalizzato di funzioni amministrative di loro competenza, devono operare esclusivamente con gli enti costituenti o partecipanti o affidanti, non possono svolgere prestazioni a favore di altri soggetti pubblici o privati, né in affidamento diretto né con gara, e non possono partecipare ad altre società o enti.

[paolo]

Art. 48. legge 99/2009
(Modifiche al decreto-legge n. 223 del 2006 )
1. All'articolo 13, comma 1, primo periodo, del decreto-legge 4 luglio 2006, n. 223, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 agosto 2006, n. 248, dopo le parole: «degli operatori» sono inserite le seguenti: «nel territorio nazionale», la parola: «esclusivamente» è soppressa e dopo le parole: «società o enti» sono aggiunte le seguenti: «aventi sede nel territorio nazionale».
nuova versione dell'art. 13
D.L. n. 223/2006 articolo 13: “1. Al fine di evitare alterazioni o distorsioni della concorrenza e del mercato e di assicurare la parità degli operatori "nel territorio nazionale", le società, a capitale interamente pubblico o misto, costituite o partecipate dalle amministrazioni pubbliche regionali e locali per la produzione di beni e servizi strumentali all'attività di tali enti in funzione della loro attività, con esclusione dei servizi pubblici locali, nonché, nei casi consentiti dalla legge, per lo svolgimento esternalizzato di funzioni amministrative di loro competenza, devono operare con gli enti costituenti o partecipanti o affidanti, non possono svolgere prestazioni a favore di altri soggetti pubblici o privati, né in affidamento diretto né con gara, e non possono partecipare ad altre società o enti "aventi sede nel territorio nazionale".

Se hanno ritenuto conveniente togliere l’avverbio "esclusivamente", a qualcosa l’eliminazione serve, visto che si può fare una distinzione fra il verbo “operare” e il verbo “svolgere prestazioni”. È possibile, ad esempio, che tramite contratto d’appalto con un terzo (possibile perché è stato tolto l’avverbio) facciano svolgere a questo le prestazioni a favore di altri soggetti pubblici o privati. oppure, dato che non possono partecipare a gare d'appalto pubbliche, farsi cedere il contratto. E comunque è anche possibile interpretare che la parte prevalente delle loro attività istituzionali dovrà essere svolta a favore degli enti soci. Limite che vincola anche le società di gestione dei servizi pubblici. In precedenza come affermato dalla sentenza del Consiglio di Stato 1282/2010 solo le società costituite o partecipate per la produzione di beni e servizi ad esse strumentali avevano l’obbligo di operare esclusivamente con gli enti costituenti o partecipanti.
C’è poi da rilevare che l’introduzione delle ulteriori variazioni consentirà alle sopradette società partecipate di detenere partecipazioni in altre società che non hanno sede (legale? Secondaria?) sul territorio italiano. Come dire, c’è la possibilità di una emigrazione di massa delle sedi (ma quali?). ritengo, però, che le parole introdotte con legge 99/2009 siano contrarie al principio comunitario di leale concorrenza che deve essere assicurato anche dalle leggi interne non solo nel territorio nazionale ma nell’intero territorio dell’Unione europea, indipendentemente dalla sede (legale o secondaria) delle società.

Per quanto riguarda l’ipotesi di illiceità dell’oggetto sociale, è possibile sapere quali sono esattamente le attività riportate nel relativo contratto societario? E quali sono le attività che la società s.r.l. svolge anche di fatto?
alla luce anche della riforma del titolo V della Costituzione, manca nel nostro ordinamento una elencazione precisa ed esaustiva delle attività istituzionali affidate agli enti locali e che, pertanto, la verifica circa la sussistenza dei requisiti previsti dalla legge per mantenere le partecipazioni nelle società deve riguardare la natura delle attività svolte, ovvero:
- attività poste in essere per rispondere ai bisogni della collettività ovvero per erogare servizi fruibili direttamente dai cittadini che fanno parte della comunità locale (servizi pubblici locali);Consiglio di Stato, sez. 5a, n. 1289 del 10 marzo 2003 (Non costituisce servizio pubblico, inteso come produzione di beni o attività rivolti ai fini sociali e di promozione economica, il servizio che non viene svolto dal Comune a favore della collettività, ma viene erogato in senso inverso, cioè a favore del Comune; tale erogazione è qualificabile quale pura e semplice “prestazione economica” sia pure svolta nei confronti di un soggetto pubblico. Un tale servizio non può annoverarsi nella nozione di “pubblico servizio”, non solo per le suddette modalità di erogazione, ma soprattutto perché mancano quelle connotazioni “sociali” insite nella nozione in questione).
- attività finalizzate a sostenere la migliore realizzazione, sul piano operativo, degli scopi istituzionali dell’amministrazione. Tali attività rispondono alle necessità della sola amministrazione, senza alcuna proiezione diretta sulla comunità locale, in quanto strumentali a consentire all’ente l’erogazione dei servizi ai cittadini ovvero a garantire il proprio funzionamento (servizi strumentali); mentre al contrario devono considerarsi vietate attività che esulano dalle finalità istituzionali sopra delineate, quali ad esempio finalità di lucro slegate dal contesto territoriale di riferimento, ovvero finalità esclusive di natura prettamente commerciale ed imprenditoriale; TAR Lazio Sentenza 5 giugno 2007, n. 5192 "sono da considerare strumentali all’attività delle amministrazioni pubbliche regionali e locali, tutti quei beni e servizi erogati da società a supporto di funzioni amministrative di natura pubblicistica di cui resta titolare l’ente di riferimento e con i quali lo stesso ente provvede al perseguimento dei suoi fini istituzionali.Le società strumentali alle quali fa riferimento la citata norma sono, pertanto, strutture costituite per svolgere attività rivolte essenzialmente alla pubblica amministrazione e non al pubblico come, invece, quelle costituite per la gestione dei servizi pubblici locali (per le quali il decreto Bersani fa esplicita eccezione) che mirano a soddisfare direttamente ed in via immediata esigenze generali della collettività."
la normativa ammette sempre la costituzione di società per la produzione di servizi di interesse generale che, secondo una definizione desumibile dal diritto comunitario, devono intendersi quei servizi forniti dalle industrie di rete destinate all’intera collettività (trasporti, energia,comunicazioni, servizi postali).

Per quanto riguarda la giurisdizione,
accertato che le società partecipate sono sottoposte alle norme sulla responsabilità previste nel codice civile, secondo le regole proprie della forma giuridica prescelta (Cassazione civile , SS.UU., sentenza 19.12.2009 n° 26806.). La sentenza in questione si occupa in modo specifico della responsabilità erariale e della relativa giurisdizione:Corte dei Conti o Giudice Ordinario ma ha avuto modo di affermare che “Dall'identità dei diritti e degli obblighi facenti capo ai componenti degli organi sociali di una società a partecipazione pubblica, pur quando direttamente designati dal socio pubblico, logicamente perciò discende la responsabilità di detti organi nei confronti della società, dei soci, dei creditori e dei terzi in genere, nei medesimi termini - contemplati dagli artt. 2392 c.c. e segg. - in cui tali diverse possibili proiezioni della responsabilità sono configurabili per gli amministratori e per gli organi di controllo di qualsivoglia altra società privata.”
Accertato che la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo funziona solo per le società che svolgono servizi pubblici, con i limiti previsti dalla nota sentenza della Corte Costituzionale 204/2004, ribaditi nella sentenza 191/2006, e cioè che oggetto di giurisdizione esclusiva possono essere solo i casi in cui l’amministrazione agisce esercitando un potere autoritativo e non quando, ad esempio, il rapporto è regolato da accordi,
Accertato che qui il problema è il comportamento illecito di una società partecipata (che non svolge servizi pubblici) rispetto a norme interne e comunitarie
In linea di massima è competente il giudice ordinario per accertare o l’illiceità dell’oggetto sociale o l’illiceità della attività svolte di fatto rispetto a quelle specificate nell’oggetto sociale, o la contrarietà delle stesse attività a norme comunitarie, o la contrarietà alle norme comunitarie delle norme interne che andranno disapplicate, l’eventuale risarcimento del danno.

[Gian Piero Pesci]

Infatti mi risulta che svolga prestazioni deliberate dalla Provincia che passano attraverso il Comune.
Per l'oggetto sociale , l'art. 3 dello Statuto dice:

Art. 3 - Oggetto
1. La società ha per oggetto lo svolgimento delle seguenti attività:
a) gestione di impianti sportivi comunali e dei servizi ad essi accessori, quali bar, ristorazione, tavole calde e strutture ricettive;
b) pulizia e manutenzione delle strade, delle piste ciclabili, delle aree pedonali e delle aree a verde pubblico e dell’arredo urbano in genere (aiuole, panchine, getta rifiuti, illuminazione pubblica) comunali e provinciali site nel Comune di Ameglia;
c) gestione dei parcheggi;
d) gestione dei servizi cimiteriali, compresi la pulizia, l’illuminazione votiva e tutte le attività accessorie;
e) gestione dei servizi portuali e di trasporto marittimo di competenza comunale, avuto particolare riguardo alla gestione del porticciolo turistico, gestione degli ormeggi e dei servizi accessori, quali ricoveri a terra, rimessaggio, sorveglianza, anche attraverso la realizzazione di impianti di videosorveglianza e di antifurto, piccole riparazioni e manutenzione per le barche degli utenti del porticciolo turistico, servizi di trasporto terrestre di collegamento con il porticciolo turistico e di trasporto marittimo di carattere turistico;
f) gestione delle spiagge comunali e dei servizi accessori;
g) servizi di pulizia e manutenzione degli edifici comunali, ivi compresa la manutenzione ordinaria che può essere effettuata in economia;
h) erogazione ed organizzazione del servizio di trasporto scolastico locale, nonché svolgimento delle attività strumentali, quali l’organizzazione e gestione del deposito dei mezzi di trasporto;
i) erogazione del servizio di raccolta dei rifiuti urbani nel Comune di Ameglia;
l) fornitura di servizi di assistenza alla persona, quali assistenza sociale, gestione di case di cura per anziani, assistenza domiciliare per famiglie con portatori di handicap e di ogni altro servizio inquadrabile nella categoria generale dei servizi sociali;
m) organizzazione e gestione di eventi culturali, sportivi, ricreativi, di promozione turistica e/o ambientale e della produzione tipica locale, patrocinati e deliberati dal Comune di Ameglia, nonché delle strutture correlate e funzionali a tali attività;
n) diffusione e produzione di opuscoli, manifesti e periodici di informazione e promozione turistica.
2. Per la realizzazione dei servizi di cui sopra la società può stipulare contratti di locazione o di acquisto di proprietà o di altri diritti reali di beni immobili o di beni mobili di valore superiore ad euro 100.000, previa approvazione del Comune di Ameglia.
3. Per l’acquisto, o l’acquisizione dell’uso attraverso contratti di locazione, leasing o altri, di beni mobili fino ad un valore di euro 100.000,00 l’organo amministrativo della società provvede in autonomia, nel rispetto della disciplina del bilancio di mandato e con contestuale comunicazione dell’operazione all’Amministrazione comunale.

Non pretendendo certo abusare della sua disponibilità,in allegato può trovare il parere che tratta ,delle varie attività deliberate ed affidate,riassumendone anche la storia, per il necessario adeguamento alle normative vigenti non ancora realizzato.

Parere Studio Volpe.pdf

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Per la giurisdizione del Giudice ordinario ringrazio della sintetica ed esaustiva risposta.

[paolo]

Gentile dott. Pesci, devo dirle sinceramente che ritenevo di trovarmi di fronte ad una delle molteplici esercitazioni che a noi studenti vengono proposte su questo sito dal Prof. Menesini e dai suoi collaboratori. Invece verifico che le problematiche proposte riportano situazioni reali e ancora in fieri, per cui i miei pareri in risposta alle sue domande vanno recepiti con precauzione, dato che non mi sognerei mai, come studente, di esprimere pareri professionali, perché questo costituirebbe un abuso.
Inoltre, approfondire ulteriormente l’argomento costituirebbe per me un notevole impegno di studio che toglierebbe tempo alle ultime materie d’esame che devo ancora sostenere ed alla tesi.
È comunque certo che il fenomeno delle società partecipate costituisce un aspetto della necessità per gli enti locali di bypassare i vincoli imposti dal patto di stabilità interno introdotto per porre un freno alla spesa pubblica (e rispettare gli accordi di Maastricht), e così l’esternalizzazione di servizi e funzioni da parte delle amministrazioni pubbliche è un fenomeno che si è diffuso negli ultimi anni, incontrando un favore sempre più ampio e crescente, ma implica gravi problemi di lesione del principio di libera concorrenza nel momento in cui tali società si comportano come vere e proprie imprese commerciali invadendo il campo della produzione di beni e servizi che, a mio avviso, non rientrano nei compiti istituzionali degli stessi enti locali territoriali. Basti pensare a quanto è avvenuto con l’esternalizzazione del c.d. servizio rilevazione e notifica delle sanzioni amministrative per violazione del codice della strada, che ha indotto il ministro Maroni a togliere ai comuni e trasferire alla polizia stradale la gestione delle apparecchiature T-red e semaforiche, dato che l’attività sanzionatoria è di competenza dello Stato e che veniva oggettivamente utilizzata solo per fare cassa a scapito dei cittadini. Ma, dato che manca nel nostro ordinamento una elencazione precisa ed esaustiva delle attività istituzionali affidate agli enti locali, è possibile inserirci di tutto e di più. Il decreto Bersani era stato abbastanza chiaro nel porre un limite nell’agire di dette società che, come lei ha giustamente sottolineato, sono spesso utilizzate oltre che per trarre profitti anche per gestire personale “politico” da riciclare e dare lavoro a persone che diversamente non troverebbero assunzioni sul mercato, comportandosi così come piccoli monopoli “politici” ed economici. Ma evidentemente le pressioni che provengono dagli enti locali sono molto forti. Comunque c’è una proposta per far rientrare anche queste società nel patto di stabilità. Difatti la legge di conversione del Dl. n. 78/09 ha previsto che le Società interamente pubbliche, o controllate dagli enti locali, strumentali o affidatarie dirette di servizi pubblici, siano assoggettate al patto di stabilità. Non so se sia già stato emanato il decreto ministeriale attuativo.
La lettura del parere espresso dallo studio Volpi è notevolmente illuminante. Grazie.
Paolo